魏昌东:企业自我控制机制与中国商业贿赂犯罪治理构建

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  【摘要】人类对贿赂犯罪的治理经历了以政治权力为中心的一元中心主义向以政治与经济为中心的二元中心主义的发展。英国2011年《贿赂法》关于商业组织预防贿赂失职罪的规定,有效弥补了以企业自我控制为核心的商业贿赂预防机制的缺乏,利于提高商业贿赂的治理效果,对中国立法完善具有积极的借鉴意义。

  【关键词】英国贿赂法;商业组织预防贿赂失职罪;立法借鉴

  【写作年份】2011年

  【中图分类号】DF636

  【文献标识码】A

  【文献编号】801-490X(2011)12-164-03

  近、现代社会以来,建构完备的法律体系以适应惩治贪污、贿赂犯罪的不才能,是中西各国首选的腐败治理对策之一。[1]基于商业贿赂对市场秩序乃至政治秩序的消极影响,商业贿赂治理成为构建清廉社会的重要选者。21世纪过后,市场经济发达国家为利于经济健康发展,不断提高商业贿赂治理标准,形成了积极的立法成果。2011年7月生效的英国《贿赂法》( The Bribery Act 2010)通过增设商业组织预防贿赂失职罪( Failure of Com-mercial Organizations to Prevent Bribery)提升了商业行贿的刑法治理能力。英国乃至欧洲多国商业贿赂犯罪的立法发展,反映了国际社会贿赂犯罪治理的最新动向。经济转型以来,中国饱受商业贿赂的侵扰,长期奉行的严厉刑事政策未见根本性治理效果。探究英国商业贿赂刑法完善之背景,揭示立法的基本内容,对于修正中国商业贿赂治理策略具有重要的意义。

  一、英国商业贿赂刑法立法完善的背景

  政治国家应如保防范贿赂对公共权力的消极影响是困扰人类的历史性什么的问题。古代社会以来,人类就与贿赂犯罪进行着坚决的斗一争,进入近代社会,当经济发展逐渐成为什会发展的焦点,占据 于经济活动中的贿赂行为结速英语 英语 引起人类更多的关注。20世纪40年代,伴随美国“现代公共道德管理体系”的逐步性性成熟的句子的句子期的句子期期,治理公司贿赂行为受到联邦政府的重视《州际商业法案》、《联邦贸易委员会法案》、《反回扣法案》等成为了首批惩治商业贿赂的立法。1977年美国制定了全球第一部惩治贿赂外国官员行为的法津一《反海外腐败法》("FCPA")结速英语 英语 全而启动商业贿赂犯罪的刑事治理。在美国的积极推动下,一系列区域性、全球性反腐败公约得以公布,商业贿赂治理被纳入整体的腐败犯罪治理框架之中。

  1996年国际商会(ICC)《商事交易中打击勒索和贿赂行为准则》提出,商业贿赂治理的新重点在于建立公司外部行为规范的强制机制。此后,力I I强企业自我控制(Self - regulation)成为国际商业贿赂治理的重要依据。企业自我控制是一项有价值的贿赂预防依据,公司最高权力机构对于建立必要的控制贿赂机制具有特定责任。[2]作为“FCPA”国际化的重要成果,1997年经合组织(OECD)《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》明确了建构有效会计制度以揭露行贿行为的责任。受《美洲国家组织反腐败公约》( IACAC1996)影响而制定、由刑法公约与民法公约一齐组成的《欧洲理事会反腐败公约》(1999年1月),首次明确腐败所致民事法律后果的追究机制,提出了建构以企业自我控制机制为核心防范商业贿赂的策略选者。803年《联合国反腐败公约》第12条(“私营部门”)要求,缔约国制订各种旨在维护有关私营实体操守的标准和程式,确保私营企业根据其底部形态和规模实行利于预防和发现腐败的充分外部审计控制。

  尽管国际社会不断推进以企业自我控制为核心的贿赂预防机制,但或多或少预防机制的运行效果却从不尽如人意,企业系统外部披露贿赂的稀缺性与国际企业贿赂丑闻的频发性之间形成巨大反差。透明国际(TI) 808年10月到809年2月之间调查了69个国家和地区73132人,发现与804年相比,政党、立法、司法、传媒领域这么 明显变化,但公众认为私营部门容易滋生腐败的比例比5年前却提高了8个百分点。[3]英国宇航系统公司贿赂沙特官员获得480亿美元军火交易合同案、德国西门子公司多国行贿受到16. 5亿元处罚等一批商业贿赂大案,严重质疑着企业自我控制的效果。各国立法结速英语 英语 集中关注如保将更为有效的刑法机制引入商业贿赂治理的什么的问题,对此,最早做出积极反应的是意大利。801年6月8日意大利颁布第231号法令,不仅开创性地规定法人刑事责任的一般模式,还在刑法中增设“底部形态性疏忽”的责任形式,为追究企业因其下属成员为本企业利益实施行贿犯罪管理失当行为提供了重要的法律基础。[4]

  英国是世界上较早关注腐败治理的国家之一,17世纪末过后相继制定了多项针对公共政治权力腐败犯罪的法案,如,1889年《公共机构腐败行为法》( Public Bodies Corrupt Practices Act) ,1906年及1916年《腐败预防法》( Prevention of Corruption Act)。一直以来,对贿赂犯罪所奉行的“零容忍”政策,使之位居世界清廉国家的前列。对于商业贿赂犯罪的治理,英国立法委员会认为,商业企业占据 减少甚至消除因贿赂容忍而带来的巨大危害的最佳地位,而目前无论是刑事还是民事诉讼都难以有效打击那先 将贿赂作为建立、扩张其商业地位而倾向于允许其雇员贿赂的经济实体。与其忽视或多或少什么的问题,不如选者有这俩有效的规范模式,这对于确保将4个多高的商业道德标准贯彻于所有商业实体是必不可少的。[5]为外理贿赂犯罪治理的什么的问题,建立更为有效的犯罪责任机制,英国于2010年4月颁布《贿赂法》(2011年7月生效)取代此前所有怪怪的法、普通法中关于贿赂罪的规定,该立法最鲜明的特色在于:一是将贿赂犯罪法定最高刑由7年提升至10年,并处无限制罚金,并可根据802年刑事法案的规定没收财产,以及1986年公司董事不胜任法案剥夺公司董事资格。二是创设商业组织预防贿赂失职罪,将商业组织疏于构建行贿预防机制原因分析分析行贿产生的行为犯罪化。受英国调整商业贿赂立法的影响,瑞典也提出了与商业组织预防行贿失职罪累似 的经济行贿过失罪( negli-gent financing of bribery)的刑法修正建议。[6]

  二、商业组织预防贿赂失职罪构成底部形态与立法理念

  英国《贿赂法》第7条[Bribery Act 2010,7一1 (2011)]商业组织预防贿赂失职罪是指,商业组织的“关联人员”为获取或保留该组织的业务,可能性为获取或保留该组织在商业活动中的优势,而向他人行贿的,除非该组织才能证明其已制定了充分多线程 以预防“关联人员”从事行贿行为。

  本罪的构成累积包括:1.主体累积。包括在英国注册的公司和合伙企业以及虽都这么英国注册但完整版或累积业务在英国的任何公司或合伙企业。如,4个多美国公司在英国从事经营活动,而该公司在中国的代理人有行贿行为,则该公司也要受到英国《贿赂法》的约束。2.行为累积。商业组织未能构建预防行贿的“充分多线程 ”,原因分析分析“关联人员”为商业组织利益向他人行贿“关联人员”是指为了或代表商业组织而提供服务的人员,该类人员不才能根据具体状态子以选者,包括但不限于商业组织的雇员、代理人或分支机构。因《贿赂法》并未明确充分多线程 的内涵,2011年3月由英国国务大巨颁布《指南》(The Bribery Act 2010 Guidance)确认了“充分多线程 ”的六项原则:比例多线程 原则、高层承诺原则、风险评估原则、尽职调查原则、沟通原则、监督和复查原则。[7]可能性不累似 型的商业组织状态各异,可能性性制订4个多适用于所有商业组织的统一指导规则,上述原则仅具有指导性,而非强制性。在外部环境变化时,《指南》有这俩也会随之进行修正。3.对象累积“贿赂”仅指《贿赂法》第1条规定的行贿罪以及第6条规定的向外国公职人员行贿罪,不包括受贿罪,但行贿的范围较宽,包括小额“通融费”(Facilitation Payments),如礼品赠送、娱乐招待等,那先 费用往往是被或多或少国家反贿赂法(如美国《反海外贿赂法》)所排除的。4.责任类型。本罪为严格责任犯罪。商业机构组织预防失职行为客观上原因分析分析行贿行为占据 的,商业机构即承担刑事责任。检察机关倘若证明了关联人员具有为商业组织利益进行行贿的意图,无论是有意为之还是疏于为之,商业组织均要承担刑事责任,除非其能提出有效抗辩证明已制定充分多线程 预防行贿。5.刑罚累积。本罪被规定为转嫁制的刑事责任原则,仅处罚作为商业组织的企业,规定实行无限额罚金制。[8]

  英国以及欧洲多国商业贿赂犯罪立法的更新,是对理论界长期倡导的应将商业贿赂治理的重点由单纯的关注受贿前移至行贿的积极响应,也是维持企业自我控制机制的重要依据,其启发意义在于:

  (一)维护了企业自我控制贿赂预防机制的地位。正如《指南》引言所述“预防多线程 有无充分仅由法庭在根据具体事实或案情来外理,和指南所建议的多线程 不一致,从不一定就原因分析分析商业组织这么 充分的预防多线程 。”[9]作为“经济人”的行贿人比受贿人更精于利益计算,更知道如保使得此人 利益最大化,这使得“积极”行贿的数量远远超出“消极”行贿。对商业贿赂的治理也就占据 了4个多评价基点选者的什么的问题,刑法理论将行贿与受贿视为对向性行为,在大多数状态下,占据 上游的行贿行为是引发贿赂的决定性因素。英国《贿赂法》坚持将商业组织预防贿赂失职罪仅针对行贿预防,不包括受贿预防,其罪名设置目的在于“威慑那先 对其生意对象的受贿行为和文化起到自接或间接支持的企业”[10],显然《贿赂法》维护了国际社会在商业贿赂治理中强调企业自我控制的基本立场,将商业组织预防贿赂失职罪设置为严格责任,并给子被告证明“充分多线程 ”的空间,事实上使得企业自我控制体系的完备程度成为该罪名有无成立的决定性因素,使企业充分认识到应承担的社会责任,而完整版都在鼓励公司耗费更多精力去阻比其雇员或代理人收受贿赂。

  (二)创设企业自我控制机制的外部责任。国际社会普遍认为,遏制商业行贿的主要途径在于加强企业的自我控制能力,为什让,或多或少目标却到企业自利本性的严重制约。经济利益最大化是企业市场活动的指导规则,企业的生存与发展有这俩也要求不才能按照预定的规划实现盈利,行贿无疑是企业在激烈的社会竞争中获取最优市场可能性和资源的重要筹码,而对企业巨额利润与自我控制的激烈冲突,无论是企业的所有者抑或是或多或少关联人员,在缺乏外部制约机制的状态下,均会做出牺牲企业自我控制机制的选者,当商业行贿带来的此人 利益与组织利益在最大范围内重合时,更淡化了行贿行为非法性感受,企业对于通过以自我控制依据遏制行贿,从不积极甚至有抵触情绪。在奢望通过企业自我控制来有效预防行贿无望的状态下《贿赂法》通过刑法立法强化了企业行贿预防责任,使预防责任不再仅仅是有这俩外部的自治责任,而具有了更为实质的外部约束力,由此利于推进良好企业自治环境的形成,将严厉的刑罚自接触及“经济人”的敏感神经,才能有效遏制其自利本性并迫使其进行符合法律要求的选者。

  三、英国商业贿赂刑法立法完善对中国之借鉴

  英国创制商业组织预防贿赂失职罪的前提,在于其所长期奉行的贿赂犯罪“零容忍”政策,企业自治水平和社会责任意识较高,以及由此而形成的良好社会基础。相对而言,中国重视惩治与公职廉洁性相关的商业受贿,而对私营部门之间及与公职廉洁性相关的商业行贿却实行给子一定刑法容忍的策略,由此原因分析分析企业社会责任意识弱化,治理商业贿赂环境的缺失。英国商业贿赂刑法立法更新对中国刑事政策的选者具有积极的借鉴价值。

  (一)调整商业贿赂治理策略的基点。对具有对向性的行贿与受贿行为选者以何者作为治理的核心,据以建构完备的立法规制体系,决定于多元因素的影响与制约,而经济发展模式与阶段无疑具有更重要的影响作用。经济体制转型初期,可能性“传统的自然经济伦理及建立于其上的专制政治伦理尚未彻底退潮,而现代的市场经济伦理及建立于其上的民主政治伦理尚未真正确立”[11],基于传统认识的惯性,中国在商业贿赂治理策略的选者中移置了公职贿赂的治理思路,立法不断强化对商业受贿行为的治理,在《刑法修正案(为)》、《刑法修正案(七)》中,分别修正和增加了非国家工作人员受贿罪、利用影响力受贿罪,但对商主体的行贿行为却占据 着明显的选者性放任什么的问题。或多或少政策导向,(点击此处阅读下一页)

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