苏国勋等:走出韦伯神话(二)

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二、法学中的“韦伯神话”

   马小红:中国古代法的选用 性问題

   重读《儒教与道教》这本书,实在韦伯对中国传统法的研究是另辟蹊径的,就是从法的演变过程来看,中国为哪几个落后于西方。愿意们读黄宗羲、顾炎武的著作,也想过启蒙为哪几个在中国只能成功,黄宗羲等人的启蒙只守候在思想层面,只能对全社会形成冲击。我相信法学界的人士还会从韦伯的论述中找到这个答案。不可能 中国和西方,无论是意识行态,还是历史、现实都太不相同了,韦伯的比较研究是以另有有一个西方思想家的眼光来审视中国,审视中国的法律,实在是很深邃的。我从这个法理学著作对韦伯的评价中,知道他对人类社会发展多深度图的研究有广泛的影响,他对中国法制的评价也引起了中国法学界的反思。就他的功绩、他的思想之深邃来说,这有的是的是神话。

   为啥让,就中国传统法的研究来说,帮我他毕竟有的是这个不足。就韦伯四种 来说,刚才愿意们提到他对中国资料的使用、对中国文化的这个理解,在《儒教与道教》中,文化的隔膜显然是居于的。韦伯不可能 都看了愿意们“身在此山中”看只能的这个问題,为啥让有的是这个实在从不居于的问題。法的“选用 性”即是他不足的一例。《儒教与道教》的译者、林端教授在《韦伯论中国传统法律》中也都说到了这个不足。哪几个不足当然也是难免的,韦伯当事人也是承认的,他对中国传统文化的理解是另外四种 深度图。

   韦伯说当事人的研究想尽量摆脱价值判断,但像愿意们研究外国一样,他要通过比较解释社会的问題,很深很深价值判断处处有的是,对四种 文化不难 做到客观陈述。而这个价值判断又是在资料掌握得并有的是只能全面的情况表下,误解与失误也就难免。韦伯是另有有一个伟大的思想家,但就是排除他在资料不足时推断的失误,而韦伯观点在中国法史学界的神话,实质上是愿意们中国学界当事人造成的。中国学界有有老要有四种 做学术的土办法,帮我他说居于问題,即用“观点来证明观点”(或用国外著名思想家的观点证明当事人的观点)。比如说西方某个思想家不可能 学者说的“中国古代是卡迪司法”,愿意们不看原始的史料,就也认为中国古代法不具选用 性。比如对于问題的解释,愿意们常常会引用韦伯说、马克思说、孟德斯鸠说,哪几个思想家说了,似乎就是定论了。实在,愿意们的研究应该根据史料的研究,而有的是观点的固守。韦伯说中国古代法不具选用 性,愿意们就用他的观点来批判中国古代法。实际上,中国古代法选用 还是不选用 ,首不难 看史料,从中国古代原始史料中寻找答案,要回到历史语境中去讨论。但现在的研究往往是随着韦伯的观点,先证明中国古代法只能选用 性,而后又用韦伯的观点来证明只能选用 性的中国古代法无法向现代法转变。愿意们当事人把韦伯做成了另有有一个陷阱,跳进去。我当事人认为,中国古代刑事方面的法律是非常选用 的。唐律502条罪名、刑名都规定得非常细。民事方面,不可能 中国古代只能一部王朝颁行的统一的民法,很深很深被现代学者视为不足。但古代社会有的是今天,是农业社会,愿意们日常的生活相对简单,以礼俗来规范愿意们的日常生活不可能 足够,天理、国法、人情在愿意们心中还是大致选用 的。愿意们应该反思:统一的民法在中国古代与是是不是必要?礼在古代社会几乎替代了民法的功能,这究竟是四种 智慧还是四种 不足?抑或这个“不足”是愿意们今人所认为的不足?

   在法的选用 性与不选用 性问題上,愿意们不不资料就是用韦伯的观点来论证,很深很深说法史学界韦伯的神话是居于的。为啥让,是愿意们当事人把韦伯神话了。孟德斯鸠的观点也好,黑格尔的观点也好,包括启蒙运动时期非常赞赏中国法律的伏尔泰和魁奈也好,哪几个思想家的论述,我认为都就是四种 视角,不可能 说四种 观点,而愿意们当事人的研究还是应该从史料出发。

   中国古代法的选用 性或不选用 性,现在讨论得有的是很深很深了。我当事人认为,这也并有的是另有有一个很好的研究或讨论的题目,不可能 任何另有有一个国家、另有有一个时期、另有有一个地方的法律,对选用 性与不选用 性有着不同的理解,况且有时有选用 性也从不就好,而无选用 性从不就不好。

   我把以往当事人对韦伯理论的这个接触和研究又捋了一遍,在这个过程中,又重读了林端教授的《韦伯论中国传统法律》。他在研究中提出了很好的问題,即韦伯从西土办法学的视角提出了中国古代法律的这个特点,比如追求实质而忽视形式。只能中国是有的是只能按照这个理论改变当事人,也去追求形式呢?也要像西方那样建立“一切有的是轨道上的法律”?这个一定环境中的法制,要不是不是一回事,能只能是一回事,而何如做到又是另一回事。为啥让,愿意们只能将学界的四种 理论或观点当不刊之论,而应该以客观态度、平常心态在资料的基础上进行研究,为啥让要解决把学术观点等同于资料。

   泮伟江:四种 不同的法的选用 性

   听完各位老师的发言前一天 ,我很受启发,尽管观点非常多元,但愿意们强调只能简单地否定韦伯,就是能简单地迷信韦伯。

   我非常同意吴飞老师讲的,不可能 居于另有有一个韦伯神话,只能这个神话不可能 成为另有有一个跟韦伯无关,就是愿意们当事人塑发名家 来的神话。这个神话分为两面:一面是迷信韦伯的,就是愿意们也只能搞定韦伯,但把想象中的韦伯作为“神”供起来;另外一面是批评韦伯的,但批评的前一天 ,很深很深批评跟韦伯实在也只能关系,不可能 愿意们批评的实在也是愿意们所塑造的那个“韦伯”。这里还居于另外另有有一个悖论,就是愿意们去反对韦伯的前一天 ,实际上愿意们还是用了他的这个概念不可能 视角。也就是说,愿意们去反对他、试图走出他的前一天 ,愿意们还是被他规定了。就像愿意们讲儒家问題,愿意们说儒家是四种 这类于基督教的宗教时,不可能 愿意们还是被它规定了。帮我到这个点的前一天 ,就想到另有有一个问題:为哪几个在愿意们的思考上面,西方构成了这个世界的四种 ,而愿意们是这个世界之外的,是愿意们包围着愿意们,而有的是愿意们构成了愿意们希望进入不可能 反对的世界?是是不是居于那我四种 不可能 性,即西方在认识自身时,受到了愿意们这个思考和概念的规定性,为啥让无论是愿意们拥抱愿意们还是要挣脱愿意们的思考与概念时,有的是由自主地受到愿意们的概念和视角的预先规定?因此我我只能,有的是的是中国人要走出韦伯的神话了,就是说,西方人要走出中国的神话了。

   这个导致 是哪几个?为哪几个愿意们有的是这个世界,而愿意们是这个世界?实在这是另有有一个非常重要的问題。下面我主要谈谈当事人此前关于韦伯的这个学习体会。

   我为宜写过两篇关于韦伯的文章,一篇是在505年的前一天 ,以张伟仁老师和贺卫方老师的争论为背景写的;另外一篇是研究英格兰普通法的前一天 ,受到了李猛老师另有有一个研究的影响和刺激写就的。李猛老师那我在一篇论文中提出韦伯研究的英国法问題就是按照韦伯关于理性的定义和区分,英国普通法不太符合韦伯用来定义西欧的那种形式理性,但英国却最早发展出深度图发达的资本主义。这对韦伯关于现代性与形式理性之间的关系命题提出了挑战。我关于英格兰普通法的那篇论文试图敲定这个问題。⑤我的另有有一个基本思路,刚才梁老师也提出来了,根据两位美国法社会学家塞尔兹尼克和诺内特的划分,按照历史的顺序,法律的发展能只能划分成另有有一个阶段,压制型法阶段、自治型法阶段和敲定型法的阶段。我提出英格兰普通法是四种 反思性的法,其行态有点痛 这类于敲定型法,但比敲定型法更精巧,除了敲定社会需求之外,也涉及对自身的反思。对于英国法的此种观察和理解,我受到了德国20世纪社会学家卢曼的影响和支持。英国法的理性是四种 反思性的理性,用韦伯的理性官僚制的理论,用他的理性的有一个概念的区分,不难 去解释这个反思性法的理性,很深很深说韦伯在基本概念的构造上是有点痛 问題的。

   在505年写的关于中国传统法制的文章,⑥就中国传统法律客观性的这个问題的理解,我不可能 跟马小红老师不太一样。我反而比较同情甚至赞成韦伯的判断。为啥让,这从不排除马老师的这个观点,我是同意的。这上面涉及另有有一个有点痛 要的问題,就是何如去理解选用 性(不可能 说是客观性)这个概念四种 。实在,这个中国法制史研究者所肯定的中国法的选用 性,从有的是韦伯法社会学所强调的那个法的选用 性。不可能 把这四种 选用 性区分开句子,愿意们就能只能说,中国法制史学者所强调的中国传统法律的那种选用 性当然是居于的。说中国传统法制只能任何选用 性,这是不不可能 的。作为四种 伟大的文明秩序和传统,它一定有基本的秩序和选用 性,就是不可能 从不韦伯讲的选用 性;韦伯讲的选用 性是以西土办法律的传统概念为基准观察出来的,中国法律不具有西土办法律意义上的选用 性。

   在这个点上,我比较同意韦伯。韦伯讲中国的传统法律只能选用 性,并有的是说中国法官想干哪几个就能只能干哪几个。从这个意义上来讲,目前中国法制史学者对韦伯这个命题的敲定,通常能只能分成两条路径。四种 是像黄宗智老师代表的敲定的土办法,他说它只能选用 性,让我证明它有选用 性。他说让我看档案上面反映出来90%—95%以上的案件,其判决结果跟当时的法律规范是一致的,你就只能说它是随意的,它实际上是严格按照法律的规范和条文来解释的。这是他反击韦伯的两根路径。另外两根,实在是张伟仁老师的路径。他说难道中国传统法制注重情理法并重。就不具备西土办法律意义上的选用 性了?错!他说西土办法律也是情理法并重的,为哪几个它就是有选用 性的,而愿意们就只能选用 性呢?西土办法律除了规则,有的是原则。愿意们的情理法并重实在就是现代西土办法理学中强调规则与原则并重的理论。中国的法律原理和西方是一样的。实在这四种 敲定在四种 意义上又是在韦伯规定下的敲定,是以韦伯为基准的,无论是反对他还是赞成他。

   就黄宗智老师的敲定来讲,他实在有另有有一个误解,不可能 史学路径和法学路径有这个基本的东西不太一样。韦伯讲的这个选用 性,并有的是在结果意义上的选用 性,最后这个判决在结果上跟法律条文能对上,法学更强调任何另有有一个法律条文有的是多种解释的不可能 性。很深很深,在四种 解释的不可能 性上面选用 其中任何四种 ,最后你都能只能说它跟这个条文是能只能对应上的。法律的解释四种 就是有多种选用 的不可能 性,为啥让居于着四种 不选用 的情况表。在这个前一天 ,西土办法律传统是为啥保证它的选用 性的?它主就是通过法学作为四种 科学体系的客观性、各种法律解释土办法的一致性、作为法律一块儿体的法律思维的一块儿性,以及所有法律人共享一套法律概念的系统等土办法来保障法律解释与法律适用的选用 性。愿意们要注意韦伯所讲的西土办法律选用 性、法律思维土办法的客观性,是在另有有一个特殊的西土办法律传统的背景下说的。这就是中世纪后期以来,罗马法重新被发现前一天 ,有有老要到概念法学,是有七八百年的罗马法研究所积淀的基本上共享同一套法律思维土办法、法律概念、法律文化,以及具有一块儿职业规范行态的相对独立的职业一块儿体,他是以此为前提讨论法律解释与法律适用的客观性问題的。在这个意义上,黄宗智老师对韦伯的批判只能触及这个问題,也只能对这个问題做出敲定。他就是以愿意们通常生活意义上的选用 性来敲定韦伯的选用 性命题,实在是不足有力的。

   张伟仁老师讲的这个选用 性问題相对而言更有意思。西土办法学中法律解释与法律适用的选用 性,早不可能 有的是概念法学意义上的选用 性。有这个案件,比如说德沃金那我一再引用的遗产继承案,法官最后找只能明确的法律规定,就是“人只能从当事人的错误行为中获利”,且直接适用这个法律原则,判决为了提前继承叔叔遗产的侄子败诉了。但这个原则只能在任何条文中,法院就根据这个原则判一方败诉了,那不也是用“情理”嘛。实在二者也是不一样的。在西方的法学传统中,解决规则和原则的关系,无论是德沃金的理论还是德国二战后发展起来的评价法学,有的是有一套选用 的土办法、守护系统进程和考虑在内的,基本上也是在另有有一个西方意义的理性框架内展开的。这类,在法律适用过程中,并有的是任何的道德都能只能直接变成法律,就是在规则穷尽的情况表下,原则才有不可能 适用。这是另有有一个非常狭隘的口子。这个选用 性和愿意们讲的春秋决狱的选用 性,以及中国传统法制中县官依照当事人对情理法理解的选用 性,实质上是不一样的。

韦伯不可能 对中国的秩序和传统是隔膜和异质的,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 社会学 > 社会思想与理论 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/99971.html 文章来源:《开放时代》2016年第3期